Maria Lucia de Paula Oliveira (Professora Adjunta da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, Professora da PUC-Rio e Procuradora da Fazenda Nacional).
Que teoria do direito, e em particmular de sua aplicação, seria essa mais adequada a uma perspectiva crítica e emancipatória? O grande trunfo da teoria seria a manutenção de uma perspectiva universalista, identificada com o parâmetro posto pelos direitos humanos, indispensável para uma crítica das próprias práticas sociais e políticas, sem que deixe de considerar os contextos em que os direitos – e as pessoas- existem. Essa atenção
ao particular, ao específico, decorre de que a compreensão geral dos direitos pode também se prestar a uma interpretação que não considere as perspectivas de vida das pessoas, onde existem conflitos entre direitos. À rigor, é normalmente nesses contextos que a injustiça estrutural e institucional acaba gerando sofrimento institucional e estrutural. O caminho proposto para essa teoria alternativa parte do chamado “paradigma do julgamento”.
De forma sintética, identifica-se tal paradigma com a proposta de pensar
o direito como um âmbito de decisão de conflitos em uma realidade política, caracterizada pelo desacordo comunicativo. É preciso basear tal teoria num modelo dialógico da razão, que não trate simplesmente de buscar “a força do melhor argumento” (como pretende a teoria de J.
Habermas), mas “de dar conta da importância ao potencial crítico da dinâmica do julgamento no curso da argumentação”. O “paradigma do julgamento” parte da teoria do julgamento proposta por I.Kant na Crítica da Faculdade do Juízo, no qual “o pensamento alargado” ganha consubstancial importância, “pensar se colocando na posição do outro’’, incorpora a releitura arendtiana da teoria do juízo político, repercutindo ainda as críticas quanto à uma idealização na relação entre as pessoas, marcadas pela assimetria (Iris Marion Young). Essa relação assimétrica, ao mesmo tempo que considera a relação entre elas como determinante para se alargar o pensamento, sem como isso idealizar a situação de
discurso, não supondo uma capacidade isenta das condições concretas do julgamento. Mas, que se deve a partir dessa faculdade, buscar o universal, através da nossa capacidade imaginativa. Uma teoria do julgamento político permite que se conceba uma teoria que possa ser crítica a um mundo desprovido de agência no sentido de uma capacidade de determinação racional dos objetivos, ainda que seja um mundo em que
o sujeito tenha primazia, mas essa primazia se funda num imperativo de eficiência que dirige a economia e o Estado. Uma crítica da dominação sistêmica – que se caracteriza pela reação à existência de causas estruturais de sofrimento – como a exclusão e a desigualdade, pode ser melhor desenvolvida do ponto de vista de uma teoria do julgamento. Isso porque o discurso jurídico passa a ser percebido não como justificado por si mesmo, independentemente do contexto político, mas também ele não é visto como um discurso que traduz simplesmente os interesses estratégicos em
jogo. O discurso jurídico deve ser visto, ao mesmo tempo, como meio de expressão do poder econômico e político, mas de outro lado, como meio de explicitar o sofrimento imposto por meio dos processos de exclusão e dominação que permeiam a sociedade.
Uma teoria da justiça política deve abandonar o ideal de busca de um consenso político, mas não pode desqualificar o papel da comunicação democrática. Em termos de teoria da justiça, isso significaria a busca de um acordo quanto à relevância dos assuntos em discussão sobre a justiça. Saliente-se que não se trata de um acordo quanto aos assuntos em si, mas quanto à sua relevância. O que estaria em relevo nesse momento, não
seria o conteúdo das reivindicações de justiça, mas a forma como, elas estão
“codificadas”, ou seja, o foco seria a articulação dos pontos de referência e distinções conceituais com base nos quais os argumentos são formulados e compreendidos pelos participantes. Um primeiro passo seria, portanto, a apreciação das distinções conceituais e pontos de referência que estão na base do processo argumentativo, que não será objetivará necessariamente ao consenso. Albena Azmanova afirma que tais “códigos” são “phronéticos” (numa referência à phronesis, dos antigos), pois eles só poderiam ser discernidos pela experiência, assunto da inteligência prática
. É nesse primeiro degrau que muitas vezes ocorre, por exemplo, a exclusão de determinados grupos de pessoas da deliberação pública ou a irrelevância de alguns temas ou questões. Um discurso inclusivo supõe a discu ssão prévia sobre essas razões públicas (esses códigos), que devem
ser postas livremente em debate. É possível imaginar que um discurso jurídico inclusivo deve também se deter sobre essa constituição “phronética” das razoes públicas, já que é nesse nível que muitas vezes se pode ter uma aplicação do direito que não homenageie o máximo possível o princípio democrático. Por que determinados grupos não são ouvidos
ou sub-representados quando se expressam na esfera pública? Por que determinadas questões ganham relevância no processo argumentativo e outras não?
O segundo degrau de critica para Azmanova, pode ser compreendido a partir da noção de “mentalidade alargada”, ou “pensamento alargado” tão relevante na releitura arendtiana da Terceira Crítica de Kant. Nesse segundo degrau, o conteúdo do argumentos é considerado, mas o que se propõe é um alargamento do ponto de vista dos sujeitos envolvidos no processo discursivo, para que considerem também a perspectiva
dos outros. O que se objetiva, é a atenção do sujeito para os pontos de referência de que reclama o seu oponente, uma disposição para colocar em debate esses pontos, aceitos muitas vezes como fatos naturais, acima de qualquer debate. O resultado pode ser a desestabilização das posições rivais na discussão sobre a justiça das normas e se chegar a uma nova relação entre os pontos de referência das partes envolvidas, numa versão
contemporânea da maiêutica socrática. Para Azmanova, existiria ainda um terceiro degrau, que constituiria no julgar como crítica da ideologia; isso significa o desvelamento das fontes estruturais de injustiça
propiciado. Aqui se cuidaria de colocar como tarefa das deliberações públicas tornar visível as omissões (silêncios) que estão implicados na tematização das injustiças sociais; tornando explícitos os caminhos do conflito social: “…para o julgamento discursivo ter força emancipatória e crítica, ele deve ser visto como um processo no qual as reivindicações normativas obtém sua validade não por referência a princípios universais,
mas como uma questão de generalização do escopo e gradação da relevância dessas reivindicações de justiça em vista de remediar a injustiça social”. Uma retórica jurídica inclusiva deve assumir o papel de desvelar os processos de exclusão e de dominação implícitos na própria atividade da argumentação jurídica. Para isso, é possível vislumbrar que uma concepção pragmática da argumentação seja mais
consistente com esse propósito.
Bibliografia
AZMANOVA, A. The Scandal of Reason – A
Critical Theory of Political Judgment, p.41/42. Columbia: Columbia University Press, 2012.
OLIVEIRA, M.L.P. Para uma Teoria Crítica da Aplicação do Direito no Mundo Latino:; Algumas
considerações quanto `a especificidade de uma Teoria Inclusiva.
http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/download/Para%20uma%20Teoria%20Crítica%20da%20Aplicação
%20do%20Direito%20-%20Maria%20Lucia.pdf.
Trecho de artigo publicado nos Anais do II Congresso de Filosofia do Direito para o Mundo Latino.
GIFPOG - GRUPO DE PESQUISA DE FILOSOFIA DO DIREITO 